最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 ( 二 ) 》 已 于 2018 年 10 月 29 日 由 最 高 人 民 法 院 審 判 委 員 會(huì) 第 1751 次 會(huì) 議 通 過 ， 現(xiàn)予公布，自 2019 年 2 月 1 日起施行。
最高人民法院
法釋〔 2018 〕 20 號
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 ( 二 )
(2018 年 10 月 29 日最高人民法院審判委員會(huì)第 1751 次會(huì)議通過， 自 2019 年 2 月 1 日起施行 )
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件， 依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益， 維護(hù)建 筑市場秩序， 促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展， 根據(jù) 《中華人民共和國民法總則》 《中華 人 民 共 和 國 合 同 法 》 《 中 華 人 民 共 和 國 建 筑 法 》 《 中 華 人 民 共 和 國 招 標(biāo) 投 標(biāo) 法 》 《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。
第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建 設(shè)工期、 工程質(zhì)量、 工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 與中標(biāo)合同不一致， 一方當(dāng)事人請 求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、 無償建 設(shè)住房配套設(shè)施、 讓利、 向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同， 變相降低工程價(jià) 款， 一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的， 人民法 院應(yīng)予支持。
第二條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由， 請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的， 人民法院應(yīng)予支持， 但發(fā)包人在起訴前取得 建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理， 并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè) 工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第三條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就 對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損 失 大 小 無 法 確 定 ， 一 方 當(dāng) 事 人 請 求 參 照 合 同 約 定 的 質(zhì) 量 標(biāo) 準(zhǔn) 、 建 設(shè) 工 期 、 工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的， 人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、 過 錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第四條 缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè) 工程施工合同， 發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì) 造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第五條 當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下 情形予以認(rèn)定：
( 一 ) 開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期 ; 開工通 知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期 ; 因承包人 原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。
( 二 ) 承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的， 以實(shí)際進(jìn)場施工時(shí)間為開工 日期。
( 三 ) 發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知， 亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的， 應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、 合同、 施工許可證、 竣工驗(yàn)收報(bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表 等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。
第六條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承 包人雖未取得工期順延的確認(rèn)， 但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān) 理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定， 承包人以此為由主張工期順延的， 人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的， 按 照約定處理， 但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除 外。
第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程 質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由， 就承包人支付違約金或者賠償修理、 返 工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
第八條 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民 法院應(yīng)予支持：
( 一 ) 當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。
( 二 ) 當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的， 自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之 日起滿二年。
( 三 ) 因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的， 自承包人提交工 程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿 ; 當(dāng)事人 未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的， 自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后起 滿二年。
發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后， 不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履 行工程保修義務(wù)。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另 行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同 作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的， 人民法院應(yīng)予支持， 但發(fā)包人與承包人因客觀情 況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
第十條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知 書載明的工程范圍、 建設(shè)工期、 工程質(zhì)量、 工程價(jià)款不一致， 一方當(dāng)事人請求將 招標(biāo)文件、 投標(biāo)文件、 中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的， 人民法院應(yīng)予支 持。
第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但 建 設(shè) 工 程 質(zhì) 量 合 格 ， 一 方 當(dāng) 事 人 請 求 參 照 實(shí) 際 履 行 的 合 同 結(jié) 算 建 設(shè) 工 程 價(jià) 款 的 ， 人民法院應(yīng)予支持。
實(shí)際履行的合同難以確定， 當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià) 款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十二條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方 當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。
第十三條 當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價(jià)出具咨 詢 意 見 ， 訴 訟 中 一 方 當(dāng) 事 人 不 認(rèn) 可 該 咨 詢 意 見 申 請 鑒 定 的 ， 人 民 法 院 應(yīng) 予 準(zhǔn) 許 ， 但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
第十四條 當(dāng)事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民 法院認(rèn)為需要鑒定的， 應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。 當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請 鑒定， 雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不 能的法律后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定， 雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi) 用或者拒不提供相關(guān)材料， 二審訴訟中申請鑒定， 人民法院認(rèn)為確有必要的， 應(yīng) 當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。
第十五條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明 案件事實(shí)的需要， 確定委托鑒定的事項(xiàng)、 范圍、 鑒定期限等， 并組織雙方當(dāng)事人 對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。
第十六條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人 有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的， 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材 料進(jìn)行質(zhì)證。 經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的， 根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得 作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八 十六條規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模?/span> 人民 法院應(yīng)予支持。
第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工 程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模?/span> 人民法院應(yīng)予支持， 但裝飾裝修工程的發(fā)包 人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。
第十九條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或 者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第二十條 未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就其 承建工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第二十一條 承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管 部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。
承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、 違約金、 損害賠償金等主張優(yōu)先受 償?shù)?，人民法院不予支持?/span>
第二十二條 承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包 人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。
第二十三條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)， 損害建筑工人利益， 發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償 權(quán)的，人民法院不予支持。
第二十四條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn) 包人或者違法分包人為本案第三人， 在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建 設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后， 判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān) 責(zé)任。
第二十五條 實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分 包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)， 對其造成損害為由， 提起代位權(quán)訴訟的， 人民 法院應(yīng)予支持。
第二十六條 本解釋自 2019 年 2 月 1 日起施行。
本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。
本解釋施行前已經(jīng)終審、 施行后當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定 再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
